Резюме по итогам встречи НОКС Lex и ВИ

4 декабря 2024 года на дискуссионной площадке НОКС Lex совместно с инвестиционным холдингом «Восток Инвестиции» состоялось заседание по теме «Проблемы регулирования и опыт реализации программ долгосрочной мотивации посредством участия в капитале компаний («опционных программ»)».

         В дискуссии приняли участие представители публичных обществ, инвестиционных фондов, научного сообщества, Московской биржи, Минэкономразвития России.

         Было отмечено, что мотивация сотрудников и членов органов управления хозяйственного общества посредством опционных программ играет важную роль в развитии любой компании, способствует привлечению и удержанию в долгосрочной перспективе опытных, квалифицированных и талантливых специалистов, а также содействует укреплению кадрового потенциала, повышая заинтересованность молодых специалистов в долгосрочном сотрудничестве с компанией. И если для крупных листингуемых публичных компаний опционная программа не только призвана мотивировать и удерживать ключевых работников, но и может способствовать росту капитализации, то для стартапов или небольших компаний с ограниченным бюджетом на персонал такие инструменты позволяют привлечь профессионалов в условиях жесткой конкуренции за трудовые ресурсы, предоставляя им возможность формирования для себя ценного актива в будущем.

         Согласно российскому Кодексу корпоративного управления (ККУ), система вознаграждения менеджмента должна предусматривать зависимость такого вознаграждения от результатов работы общества. Публичным акционерным обществам (ПАО) рекомендуется внедрить систему долгосрочной мотивации (опционов или других производных финансовых инструментов, базисным активом по которым являются акции общества) с привязкой к долгосрочным и среднесрочным целям. Однако при структурировании опционов как вариантов выплаты вознаграждения за достижение КПЭ необходимо учитывать, что статья 131 ТК РФ позволяет выплачивать работникам в неденежной форме только 20% от месячной заработной платы.

         Наиболее простым с точки зрения реализации способом структурирования опционных программ является «фантомный» опцион, при реализации которого передаются не акции/доли, а денежные средства в размере рыночной стоимости акции (доли) или разницы между рыночной и номинальной стоимостью акции (доли) через определенный период времени или при выполнении определенного условия, что возможно в текущем правовом поле и не требует каких-то изменений в регулировании.

         В практике российских обществ до февраля 2022 года существовала возможность структурировать опционные программы по иностранному праву, предлагающему гибкие и удобные инструменты реализации мотивационных программ, аналогичные тем, что широко используются глобальными корпорациями. В настоящее время эти инструменты перестали быть доступными российским компаниям, в том числе в силу ограничений по средствам правовой и судебной защиты и применимому праву.

         В октябре 2022 года на выручку пришли изменения в Федеральный закон «Об акционерных обществах» (статья 72.1), согласно которым ПАО могут производить обратный выкуп акций (buyback) для мотивации сотрудников. Но реализация такой программы не является достаточной гибкой и содержит ряд ограничений, в том числе: период действия программы не может составлять более трех лет, акции могут выкупаться только по рыночной стоимости длительное время с привлечением брокера, невозможно одновременно осуществлять более одной программы приобретения акций. Кроме того, данная норма применяется только к публичным обществам, соответственно, вопрос о структурировании опционных программ в компаниях, не имеющих статуса публичных, также остается открытым и, несмотря на диспозитивность ряда положений корпоративного законодательства, сложным для реализации на практике.

         Фактически в настоящее время для акционерных обществ существует две основные возможности реализации опционной программы:

– проведение дополнительной эмиссии, которая требует соблюдения требований о преимущественном праве других акционеров и защите от размывания контроля, и

– приобретение акций на биржевом рынке по рыночной цене.

Оба варианта предполагают значительные финансовые затраты эмитента или администратора программы (как правило, оба варианта осуществляются с привлечением третьего лица – администратора программы), тогда как у стартапов и развивающихся компаний, как правило, длительное время сохраняется дефицит свободных средств и потребность в привлечении дорогих талантливых специалистов существует одновременно с необходимостью инвестировать все имеющиеся средства в развитие бизнеса.

         В  рамках дискуссии отдельно был поднят вопрос реализации такого варианта, как мотивационные облигации или привилегированные акции, позволяющие без рисков передела контроля основателей бизнеса, с минимальными затратами средств администратора программы и с использованием рыночных инструментов повысить цену торгуемых облигаций (привилегированных акций), в дальнейшем используя их как средство удержания и привлечения талантливых сотрудников.

Также на сессии обсуждались идеи корректировки действующего законодательства, которые бы позволили компаниям, в частности компаниям, находящимся в стадии активного роста и конкурирующим за лучшие кадры с глобальными корпорациями, использовать инструменты мотивации, аналогичные тем, что применяются иностранными компаниями для удержания и мотивации талантов, включая возможность проводить дополнительную эмиссию голосующих акций для целей мотивации без учета преимущественного права других акционеров и с правом их оплаты по номинальной стоимости при наличии соответствующего одобрения акционеров компании.

         Отдельно были затронуты ключевые налоговые риски реализации опционных программ: налог на «бумажную» прибыль от прироста стоимости акций у администратора; обложение передачи/оплаты акций за участника страховыми взносами; двойной НДФЛ, если участник получает акции в дар, а затем продает их в том же налоговом периоде; НДФЛ по прогрессивной шкале, если компания оплачивает акции за участника, что не позволяет полностью вычесть этот НДФЛ при дальнейшей продаже акций.

Также участниками обсуждались идеи формирования специального льготного налогового режима как для получателей, так и для организаторов мотивационных программ, которые могли бы резко подстегнуть использование данного механизма удержания ключевых кадров, с одновременным оживлением фондового рынка за счет активизации торговых операций ценными бумагами на биржевом и внебиржевом рынках.

Несмотря на обозначенные сложности и различные подходы к структурированию мотивационных программ, предпринимательское сообщество демонстрирует крайнюю заинтересованность в данном инструменте для повышения своей конкурентоспособности. Участниками было отмечено не только формирование зрелого рынка консультационных услуг по подготовке и сопровождению эмитентов при проведении опционных проектов, но и готовность инфраструктуры фондового рынка к поддержке получателей опционов. Так, участники сессии узнали от представителя Т-Банка о программном продукте, позволяющем администрировать опционную программу с учетом особенностей и потребностей каждой конкретной компании. Кроме того, инфраструктура держателя реестра готова и широко использует реализацию мотивационных программ в контуре реестра акционеров с использованием механизма залога акций или эскроу, что позволяет участникам программ максимально учесть интересы всех заинтересованных лиц с точки зрения корпоративных прав, которые предоставляют акции, участвующие в таких программах.

Участниками сессии, представляющими технологический бизнес, а также инвестиционными компаниями, имеющими большой опыт работы со стартапами, было отмечено, что для дальнейшего внедрения опционных программ в России было бы важно не только законодательно закрепить их отдельный статус, но и внести изменения в отдельные нормы налогового и корпоративного законодательства, обеспечивающие гибкость внедрения и администрирования таких программ, а также отсутствие негативных налоговых эффектов, среди которых можно отметить возможность компаниям определять условия эмиссии дополнительных акций, предназначенных для опционных программ, которые учитывали бы специфику таких программ, наличие специального статуса акций, используемых для целей опционных программ на время нахождения данных акций у администратора опционной программы, и т.д.

Такой подход также актуализирует важные вопросы, касающиеся необходимости учета интересов существующих акционеров компаний, безусловной значимости поддержания оптимального баланса интересов собственников компании, миноритарных акционеров и менеджмента, а также  возможности структурирования опционных программ с помощью иных инструментов, таких как конвертируемые и внебиржевые (мотивационные) облигации. Об этом и не только с конкретными примерами реализации опционных программ участники сессии договорились продолжить общение в ближайшее время.